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| Foto: PUCP |
Juan Carlos Ruiz Molleda
Instituto de Defensa Legal
Publicado originalmente en La Mula
Al momento de escribir esto se encuentra la Relatora de las Naciones Unidas de los de Derechos de los Pueblos Indígenas en el Perú (Relator de las NNUU). Quiere ver cómo funciona la consulta previa en el Perú. El Viceministerio de Interculturalidad querrá vendernos la idea, que el Perú es el país modelo de consulta previa en el mundo.
Hay que decir que tras más de 21 años de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, que reconoce la obligación de consulta previa, hasta la fecha solo se han realizado 3 consultas previas de tres proyectos mineros pequeños, pero los grandes proyectos mineros como por ejemplo Las Bambas en Apurímac, Antapaccay y Constancia en Cusco, etc., que se ejecutan en territorios de pueblos indígenas (PPII), no han sido consultados. Y cuando las comunidades han pedido la consulta, esta ha sido rechazada por el MINEM y el Viceministerio de Interculturalidad[1] (VMI). De otro lado, se han realizado 13 consultas de proyectos hidrocarburíferos, la mayoría de ellos casi en la clandestinidad, y sin asesoría seria. La consulta del lote 169 que el VMI presentó como modelo, fue duramente cuestionada por el anterior Relator de las NNUU[2]. Finalmente la consulta del lote 192, donde los PPII estaban organizados y que contó con asesores, termino en fracaso por falta de voluntad de consulta de MINEM, actitud que fue convalidada por el VMI[3].
En este contexto, conviene hacer un balance preliminar, sobre las causas que hacen que la consulta previa no funcione en el Perú en el sector extractivo.
No está claro cuál es el territorio de los PPII.
Antes que terminar de titular el territorio ancestral de las comunidades nativas y campesinas, 20 millones de hectáreas en el caso de comunidades nativa[4], lo que hace el Gobierno es entregar todo tipo de derechos sobre estos territorios (a través de servidumbres mineras, petroleras, constancias de posesión, concesiones mineras, etc.) creando no solo inseguridad jurídica en los PPII, sino despojando a los PPI de sus territorios ancestrales. Esto dificulta evaluar cuando hay afectación de los pueblos indígenas, indispensable para examinar la pertinencia de la consulta en casos concretos[5].
¿Quiénes son PPII en el Perú?[6]
El Viceministerio de Interculturalidad ha establecido a través de una directiva[7], que para ser considerado pueblo indígena y en consecuencia, aplicarse el derecho a la consulta, además de los requisitos establecidos en el Convenio 169 dela OIT, se exige permanecer en el territorio o conservar la lengua. Esto viene siendo utilizado por empresas para evadir de la consulta. Si bien la Directiva dice que estos requisitos no son obligatorios, estos requisitos vienen siendo utilizados por empresas, con la complacencia del Viceministerio de Interculturalidad, para no realizar procesos de consulta de importantes proyectos mineros. Este problema se repite en el artículo 7 de la Ley de Consulta, cuando pretende ingresar estos nuevos requisitos y otros para ser considerado PPII y exigir la consulta previa.
¿Desde cuándo se consulta?[8]
A pesar que desde el 2 de febrero del año 1995 está vigente el Convenio 169 dela OIT, tal como lo ha reconocido incluso el Tribunal Constitucional, y que este alto tribunal ha dicho que desde esa fecha es obligatorio y exigible, incluso sin previa ley de consulta, la segunda disposición final de la Ley de consulta (Ley No 29785), publicada el 7 de setiembre del año 2011, estableció que esta ley no modifica ni deroga medidas legislativas y administrativas anteriores a la fecha de publicación de esta norma (setiembre de 2011), con el cual convalida y blinda los actos administrativos y normativos expedidos entre el 1995 y el 2011, derogando o suspendiendo los efectos del Convenio 169 de la OIT entre esas fechas. Esto es grave toda vez que en ese plazo se dieron las más importantes concesiones mineras y petroleras.
¿Realizar talleres informativos exonera al Estado de realizar la consulta previa?[9]
Las empresas siguen realizando talleres informativos en vez de consulta con la complacencia del Viceministerio de Interculturalidad. Se justifican en la segunda disposición final de la Ley de consulta (Ley No 29785), la cual establece que esta ley no deroga ni deja sin efectos las normas de participación ciudadana, que son las mismas que utilizan empresas y Estado para hacer pasar sus talleres informativos por consulta previa. Nos referimos a los Decretos Supremos No 012-2008-MEM (que aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana en actividades de hidrocarburos), y el artículo 4 del Decreto Supremo No 028-2008-MEM (que aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana en actividades mineras). Todo esto, a pesar la Corte Suprema[10] y el Tribunal Constitucional[11] han señalado que los talleres informativos no exoneran al Estado de su obligación de realizar la consulta, llegando la Corte Suprema a declarar inconstitucional las normas reglamentarias que homologaban consulta con talleres informativos[12].
El “acuerdo previo” como formar de evadir la consulta[13].
Esta figura está recogida en el artículo 7 de la Ley 26505. A través de ella se viene promoviendo la realización de convenios entre las comunidades afectadas y las empresas, en contextos de asimetría de poder[14], en condiciones lesivas para las comunidades, celebrado sin la presencia del Estado. Estos acuerdos, en el fondo son la imposición de contratos donde se les presiona a las comunidades y se les obliga a renunciar a sus derechos, disfrazado estos acuerdos como si fueran contratos entre partes iguales. Estos contratos son muy utilizados para comprar territorios de comunidades campesinas a precios irrisorios por ejemplo[15].
Concesiones mineras se expiden en territorios de PPII de espaldas a ellos[16].
A pesar del enorme impacto que generan las concesiones mineras en los territorios de los pueblos indígenas, INGEMMET, órgano del MINEM encargado de expedir las concesiones mineras lo hace sin notificar en forme impresa estas a las comunidades campesinas y nativas. La causa de esto es la aplicación por parte de INGEMMET del artículo 122 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por D.S. No 014-92-EM, que estipula que la expedición de concesiones mineras deberá ser notificadas solo a través del Diario Oficial, y que no obliga a notificar en forma impresa, oportuna y culturalmente adecuada a las comunidades campesinas, para que puedan ejercer sus derechos de acuerdo a ley. Esto ocasiona que las concesiones mineras sean entregadas de espaldas a las comunidades campesinas, desprotegiendo sus derechos.
El procedimiento para pedir consulta previa es absolutamente excluyente.
El Reglamento de la ley de consulta, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC por el Ministerio de Cultura, está diseñado para que los pueblos indígenas no puedan solicitar un proceso de consulta previa. En efecto, según el artículo 9.1 del mencionado reglamento, se pueden pedir consulta en tres supuestos: 1° Cuando hay un proceso de consulta iniciado, supuesto en el cual, el pedido para ser incluido debe ser realizado antes de los 15 días de publicado el plan de consulta. Lo concreto y cierto es que nadie publica planes de consulta, con lo cual es letra muerta. Pero, aun cuando se publique, solo dan 15 días para solicitar la consulta. 2° Se puede pedir consulta de una medida administrativa o legislativa que consideren pueda afectar directamente sus derechos, durante los 15 días contados desde el día siguiente de la publicación de la “propuesta” de la medida en el Diario Oficial. Esto significa que si la “propuesta de medida” ya fue publicada, no procede el pedido de consulta. Nadie publica la “propuesta” de medida, pues todos consideran que no se debe consultar, con lo cual esta norma sirve de muy poco. Pero, aun cuando se publique, solo dan 15 días para solicitar la consulta, al igual que en el supuesto anterior. 3° Si la propuesta de medida no se hubiera publicado, el derecho de petición se puede ejercer hasta antes de que se emita la medida administrativa o legislativa. Es decir, si la medida ya fue adoptada, no cabe el pedido de consulta. Las comunidades campesinas nunca se enteran de la emisión de concesiones mineras pues nunca les notifican, con lo cual tampoco se aplica este supuesto. ¿Qué hacer entonces?, ¿recurrir a procesos judiciales largos para hacer vigente el derecho a la consulta previa, con la inversión de dinero y tiempo que esto supone?
No se consulta las concesiones mineras.
No obstante que la concesión minera es la primera decisión que afecta el derecho de propiedad sobre el territorio de comunidades campesinas y nativas, el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Energía y Minas e INGEMMET insisten en no consultar esta primera decisión. En efecto, en el Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC, el cual establece en su artículo 3.i que los actos que deberán consultarse son entre otros el “acto administrativo que faculte el inicio de una actividad o proyecto”. Posteriormente, el Ministerio de Energía y Minas determinará normativamente cuáles serán las decisiones que consultará en los sub-sectores de hidrocarburos y minería. En minería, el Decreto Supremo N° 020-2012-EM en la parte de las disposiciones complementarias y modificatorias, y la Resolución Ministerial N° 003-2013-MEM/DM, que modificó el TUPA del sector en la parte correspondiente a los procedimientos administrativos de la Dirección General de Minería, establecerá solamente el requerimiento de consulta previa para el otorgamiento de la concesión de beneficio (antes de la autorización de la construcción) y para la autorización de inicio de actividades de exploración y explotación. Si se aprecia bien, se advertirá que la Resolución Ministerial N° 003-2013-MEM/DM, establece la consulta previa, solamente después de la aprobación de los estudios ambientales y de todas las autorizaciones necesarias para que dichas actividades se realicen. Es decir, no se consulta las concesiones mineras.
Conclusión:
Tras 21 de años de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, lo avanzado en materia de consulta resulta absolutamente insuficiente. Estamos muy lejos de ser el modelo de consulta previa en el mundo y en América Latina. Es evidente que el MINCU y más concretamente el VMI, no se toman en serio la consulta. Todo lo contrario, el VMI hasta ahora ha sido, una ventanilla del MINEM, tal como quedó claro cuando secundo la intransigencia de la titular del MINEM, cuando lejos de consultar quiso imponer su voluntad.
[1] Ministerio de Cultura bloquea la consulta previa de las concesiones mineras e invisibiliza a los PPII en Espinar, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1597.
[2] Relator de NNUU sobre PPII cuestiona implementación de la consulta en el Perú y su aplicación en el Lote 169, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1349.
[3] Lote 192: La desnaturalización de la finalidad de la consulta previa, disponible en: http://www.servindi.org/actualidad/138753.
[4] Son 20 millones de hectáreas pero no sólo en la figura de comunidades. Esos 20 millones incluye las reservas comunales, reservas territoriales y estimación de territorios integrales.
[5] El artículo 14 del Reglamento de la Ley N° 30230 no es idóneo para proteger los derechos de las comunidades campesinas y nativas, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/blog/el-articulo-14-del-reglamento-de-la-ley-n-30230-no-es-idoneo-para-proteger-los-derechos-de-las-comunidades-campesinas-y-nativas-2/. También ¿Cómo despojar a las comunidades nativas de sus territorios ancestrales a través de las “constancias de posesión”?, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/blog/como-despojar-a-las-comunidades-nativas-de-sus-territorios-ancestrales-a-traves-de-las-constancias-de-posesion/.
[6] Ministerio de Cultura bloquea la consulta previa de las concesiones mineras e invisibiliza a los PPII en Espinar, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1597. Ver también
Federación distrital de campesinos de Cusco presenta demanda contra la directiva del Ministerio de Cultura por desnaturalizar el Convenio 169 de la OIT, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=999.
[7] La Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC aprobó la Directiva Nº 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios.
[8] ¿Son válidas las concesiones mineras y petroleras no consultadas?, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=882. Ver también,
¿Tienen validez los actos administrativos y legislativos no consultados con los pueblos indígenas expedidos antes de la Ley de Consulta?, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=643.
[9] ¿La realización de talleres informativos exonera al Estado de su obligación de consultar previa a las comunidades campesinas de Las Bambas?, disponible: http://www.justiciaviva.org.pe/blog/la-realizacion-de-talleres-informativos-exonera-al-estado-de-su-obligacion-de-consultar-previa-a-las-comunidades-campesinas-de-las-bambas/
[10] Corte Suprema emite histórica sentencia para el derecho a la consulta frente a la explotación de hidrocarburos y minería, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1129
[11] Sentencia del TC 05427-2009-PC, fundamento jurídico 62, disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html.
[12] Con fecha 23 de mayo del año 2013, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, expidió sentencia en el proceso de Acción Popular recaída en el expediente N° 2232-2012, presentado por el Instituto de Defensa Legal contra el artículo 4 del Decreto Supremo N° 028-2008-EM, por intentar hacer pasar talleres informativos por procesos de consulta. Dicho órgano jurisdiccional declaró en última y definitiva instancia la inconstitucionalidad del mencionado artículo 4, y en consecuencia la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma que pretendía en definitiva que la realización de talleres informativos exoneraba al Estado de su obligación de realizar los procesos de consulta previa a los PPII.
[13] ¿Cómo sacarle la vuelta al derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas? ¿El derecho civil vs el derecho constitucional?, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=718. Ver también Crítica a la figura del “acuerdo previo” entre pueblos indígenas y empresas que
realizan actividades extractivas en territorios indígenas, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc11042013-214344.pdf.
[14] La estrategia de “invisibilización” de los derechos de los pueblos indígenas: Comunidades campesinas de Puno firman “Acuerdo Marco”, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1291.
[15] “¿Son válidas las compras que las empresas mineras hacen de las tierras de comunidades campesinas a precios ínfimos?”, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=701.
[16] La inconstitucional forma de notificar las concesiones mineras por parte de INGEMMET, disponible http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1415. Ver también Las concesiones mineras y su afectación al derecho a la información y a la defensa de las comunidades campesinas, disponible http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1383. También ¿Deben consultarse a las comunidades campesinas las concesiones mineras en sus territorios?, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1531.
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