Concesiones mineras y acceso a la información

Concesiones mineras y acceso a la información

 

Por: Ana Leyva Valera

Las políticas de promoción de las inversiones, la demanda internacional de minerales y la riqueza geológica del Perú han dado lugar a una expansión de la minería sin precedentes, que se expresa, entre otras cosas, en el gran número de concesiones mineras en trámite u otorgadas.


La minería se encuentra en crecimiento también en Chile, Ecuador y Colombia, con la consiguiente expansión en el territorio y originando situaciones conflictivas con las poblaciones locales, principalmente cuando se impone frente a las actividades productivas locales o impacta sobre recursos asociados a ellas.

Información sobre concesiones

En el caso chileno, la Ley sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la administración estatal, los procedimientos para el ejercicio de tal derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información, así como el derecho a solicitar y recibir datos de cualquier órgano del Estado. El Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN) cuenta con un sistema en línea, de reclamos y de información sobre los casos en trámite. Si denegara esta última sin razón satisfactoria, se puede recurrir al Consejo para la Transparencia e interponer un amparo o reclamo.

En el caso de Ecuador, la Constitución Política garantiza el derecho a acceder a fuentes de información, promoviendo así la participación democrática y la rendición de cuentas a la que están sujetos todos los funcionarios públicos. La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información señala que este último es un derecho que garantiza el Estado, y que toda la información que emane o que esté en poder de las instituciones de derecho público o privado que, para el tema materia de la información tengan participación del Estado o sean concesionarios de éste, en cualquiera de sus modalidades, están sometidas al principio de publicidad; por lo tanto, toda información que posean es pública, salvo las excepciones establecidas en esta misma ley.

Las instituciones del Estado deben difundir, a través de un portal y de los medios necesarios, información completa y detallada sobre los procesos precontractuales, contractuales, de adjudicación y liquidación. También sobre las contrataciones de obras, y las adquisiciones de bienes celebrados por la institución con personas naturales o jurídicas, incluidos concesiones, permisos o autorizaciones. El titular de la entidad tiene la responsabilidad de recibir y contestar las solicitudes de acceso a la información. Cuando la esta es denegada o no se otorga de manera completa, existe el Recurso de Acceso a la Información, que se presenta ante la instancia judicial.

La información de las áreas disponibles para otorgamiento de concesiones mineras se difunde a través del Plan Nacional de Desarrollo Minero y la convocatoria a la subasta pública o al remate debe ser publicada.

En el caso de Colombia, el derecho a la información es fundamental, un principio de ejercicio de control social y garantía de un Estado democrático y de derecho. La Constitución señala que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos y a presentar peticiones a las autoridades. Estas tienen un plazo para otorgar dar una respuesta. De no obtenerla, el o la solicitante puede interponer una tutela. Colombia cuenta también con una Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

El procedimiento para la constitución del contrato de concesión minera se considera público y a él puede acceder cualquier persona, solicitando copias de piezas y diligencias. Ante la presentación de una propuesta de un contrato de concesión minera, la autoridad debe hacerla del conocimiento de terceros, de representantes de la comunidad y de grupos y estamentos sociales. El Código de Minas señala que la comunicación a grupos étnicos que ocupan el área tiene la finalidad de que comparezcan para hacer valer, frente a otros, su derecho preferente a explorar y explotar minerales en sus tierras.

El procedimiento de otorgamiento de concesiones

La expansión territorial de la minería tiene como instrumento fundamental a la concesión minera. Los cuatro países tienen, para limitarla, prohibiciones y restricciones vinculadas a la protección de ecosistemas y del patrimonio cultural. En algunos casos se incorpora a los páramos y humedales, por su importancia en la producción de agua (Colombia), a la infraestructura pública, a las ciudades, etc. Colombia y Ecuador establecen restricciones al otorgamiento de concesiones en territorios indígenas.

Las superposiciones de derechos tienen que ver con la existencia de muchas zonas que por sus características deberían ser protegidas por el Estado, pero no lo están; o no se encuentra delimitadas o no cuentan con un plan de manejo que establezca su zonificación. Así pues, en Colombia se puede otorgar concesión minera en un área con prohibición si ésta no se encuentra delimitada. Ninguno de los países establece limitaciones para zonas de producción agrícola. Aparentemente, en Chile no habría superposiciones, pero no se brinda protección, por ejemplo, a nevados y algunos otros ecosistemas productores de agua. En situaciones de superposición de usos y derechos, la legislación da prioridad a la actividad minera sobre cualquier otra.

En el Perú, cuando un área natural protegida se superpone con derechos de propiedad o concesiones, no se puede establecer zonas de protección estricta y silvestre en los planes de manejo del área, salvo que cuenten con el consentimiento del titular de los derechos. Igualmente, para la creación de Áreas de Conservación Regional y Áreas de Conservación Privada se debe contar con la conformidad del titular.

En Ecuador y Colombia, la minería es de utilidad pública, lo que permite expropiar o establecer servidumbres sobre tierras destinadas a otras actividades En Chile, no existe una norma que establezca tal condición, pero existe la servidumbre minera, que permite que la minería también se imponga a las otras actividades.

En Perú, la minería sí ha sido declarada una actividad de utilidad pública. Sin embargo, la expropiación no opera porque la Constitución exige que exista una situación de necesidad pública o razones de seguridad nacional. La servidumbre minera está regulada, pero solo se puede aplicar a una parte del terreno bajo ciertas condiciones, lo que hace que sea poco utilizada. Aun así, por regulación reglamentaria, la minería se viene imponiendo a áreas naturales protegidas y a otros usos.

Difícilmente el Estado puede recuperar un área ya concesionada. En Chile, una concesión se puede expropiar por utilidad pública o por interés nacional, no así en los otros tres países, donde no constituye derecho de propiedad. En los cuatro territorios es posible declarar la caducidad del derecho por su no uso o por incumplimiento de las obligaciones económicas. En Ecuador y Colombia, también se puede declarar la extinción del derecho por el incumplimiento de obligaciones técnicas, laborales o ambientales de gravedad.

Sobre la definición de los usos en el territorio

Aunque en los cuatro países se parte del supuesto de que el uso del territorio ya está definido por las autoridades que lo ordenan, en realidad existen solo tímidos avances que han dado lugar al establecimiento de algunas restricciones y prohibiciones. En líneas generales, se considera que si un área no tiene un uso definido legalmente, que acarree una prohibición, ésta es susceptible de ser concesionada. En Ecuador las zonas concesionables deben estar señaladas en el Plan Nacional de Desarrollo y en el Plan de Desarrollo Minero. Ecuador no tiene una planificación territorial avanzada. Esto plantea interrogantes de cómo se define el uso minero en el Plan Nacional de Desarrollo Minero; más aún si el ministerio sectorial no es el competente para otorgar usos.

Respecto al procedimiento para el otorgamiento de una concesión minera, los cuatro países tienen procedimientos diferentes. Chile establece un proceso judicial no contencioso, en el cual el poblador de la zona solicitada no tiene participación. En Ecuador, las zonas concesionables están señaladas previamente en el Plan de Desarrollo Minero. En ese proceso no interviene el propietario o posesionario del terreno superficial. En Colombia, es un procedimiento administrativo que termina en la firma de un contrato de concesión. Si en el área hubiera pueblos indígenas, éstos pueden participar del procedimiento para hacer valer su derecho de preferencia y deben intervenir cuando se establecen zonas mineras indígenas, para definir los lugares donde no se puede realizar minería porque pondría en riesgo su supervivencia. Sin embargo, cabe precisar que la Corte Constitucional ha establecido en la sentencia T 769/2009 que la consulta previa debe aplicarse en el proceso de otorgamiento de la concesión minera.

En el Perú, el otorgamiento de la concesión es un proceso administrativo, de aprobación casi automática. El INGEMMET verifica que los requisitos estén completos y que no haya impedimentos. Ni las restricciones ni el uso óptimo se discuten, por lo que la participación de quien posee el terreno superficial es irrelevante.

Este escaso margen de participación ciudadana y de consulta a pueblos indígenas se debe a que en el procedimiento de otorgamiento de una concesión no se decide el uso del territorio, sino que se asigna el derecho para explorar y explotar un área que se supone tiene su uso minero definido. La información que se ventila tiene que ver con lo necesario para otorgar el derecho en un lugar sin restricciones, a una persona sin impedimento y al mejor postor, en casos como Ecuador.

En Colombia se exige, además, prueba de la capacidad económica del interesado y la mención de los grupos étnicos presentes en el área solicitada, pues ellos deben ser convocados si tienen derechos preferentes. También exige la descripción del área del proyecto, términos de referencia, guías mineras y la descripción de los trabajos de exploración. Esto tiene que ver con que en este país no se requiere de estudio de impacto ambiental para la fase de exploración y con el hecho que la concesión minera puede dar inicio a dichas labores.

En Ecuador, las concesiones se otorgan principalmente por licitación o subasta. Siendo así, los datos del área concesionable los coloca el Estado en la misma licitación o subasta. El oferente debe alcanzar sus datos personales; una propuesta, económica, técnica y ambiental para la exploración y explotación, y una garantía. Si bien el procedimiento es público, está diseñado para que solo participen el Estado y el solicitante o postor. Las poblaciones locales no suelen estar interesadas en que se les otorgue la concesión. El procedimiento brinda canales para la intervención del titular minero que alegue tener una solicitud o un derecho otorgado con anterioridad sobre el área, y en Colombia, pueden participar los grupos indígenas que se encuentran en las situaciones anteriormente descritas.

El derecho al acceso de información en el procedimiento de otorgamiento de las concesiones mineras

En los cuatro países hay leyes de transparencia y acceso que posibilitan la llegada a la información pública. En el procedimiento de otorgamiento de concesiones, la autoridad decidirá si otorga o no al solicitante o postor, el derecho para explorar y explotar una determinada área. En Perú y Chile el margen de decisión es muy pequeño, pues solo se revisa que no haya impedimentos legales y que la concesión se encuentre adecuadamente delimitada. En Ecuador y Colombia, se evalúa también la solvencia económica del postor o solicitante y sus antecedentes en el sector, así como la calidad de su propuesta económica, técnica y ambiental para el desarrollo del proyecto.

Las poblaciones locales en conflicto por usos del territorio reclaman participar de los procesos de asignación de dichos usos. Lamentablemente, estos procedimientos no están marchando o lo hacen muy lentamente. La población puede, a lo sumo, advertir a la autoridad administrativa que no se ha respetado una prohibición, o intervenir para vigilar la transparencia de proceso. Por ello, participar se convierte en algo prácticamente irrelevante.

En consecuencia, los mecanismos de información en el procedimiento de otorgamiento de concesiones mineras están orientados al usuario del sector (empresa minera, estudio jurídico, o persona individual que conoce lo conoce). La excepción es Colombia, donde las comunidades indígenas poseen el terreno superficial y tienen derechos preferentes para la minería en su territorio. En el establecimiento de zonas mineras indígenas, la autoridad minera debe consultar a la autoridad indígena sobre los lugares que no pueden ser objeto de exploración y explotación. Esto supone la necesidad de que estas comunidades estén debidamente informadas. Pero además, la Corte Constitucional ha establecido que ellas deben ser consultadas sobre el otorgamiento de concesiones y para ello deben contar con información del impacto social y ambiental.

En líneas generales, la información que se proporciona en el procedimiento no tiene criterios de género. Solo en Colombia existe información para pueblos indígenas porque éstos se pueden convertir en usuarios. En Perú, la información para comunidades campesinas y nativas está solo pensada para informar a la ciudadanía cuando el derecho ya ha sido otorgado. En Colombia y en Ecuador, se evalúa la información ambiental, cosa que no sucede en Chile ni en Perú.

Conclusiones

Así pues, en el procedimiento de concesiones mineras, la información está orientada principalmente al usuario, por lo que los enfoques de género e intercultural no tienen ninguna relevancia, salvo en Colombia, donde los grupos indígenas tienen un derecho preferente para la práctica de la minería en sus tierras.

El procedimiento de concesiones, tal como está diseñado, no es el indicado para que las poblaciones locales puedan influir en la asignación de usos del suelo, pues estas se hacen sobre áreas cuyo uso minero está presumiblemente definido con anterioridad. Esto puede crear frustración y conflictos, pues las personas y comunidades afectadas no tienen manera de participar en el proceso, para defender sus derechos e intereses.

El proceso de ordenamiento territorial es, en nuestra opinión, el momento idóneo para definir esos usos, porque en él se produce la información necesaria para tomar decisiones de manera racional, participativa y planificada. Es en este proceso donde debería existir información con enfoque de género, intercultural y ambiental.

Sin embargo, el ordenamiento territorial se encuentra muy poco avanzado. Ante el vacío, se necesita encontrar una salida. Dado que para decidir es necesario estar informado, el único momento donde se produce información relevante es el EIA. Por lo tanto, el EIA tendría que ser complementado con la información necesaria que permita establecer la compatibilidad ambiental, económica y social del territorio con la actividad minera. Para ello, habría que dividir la concesión en dos derechos: uno para explorar y otro para explotar.

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El presente informe se basa en la información y conclusiones del documento Concesiones mineras y el derecho a la información: Estudio Comparado de Ecuador, Chile y Colombia elaborado por la abogada Ana Leyva por encargo de la Asociación Servicios Educativos Rurales